OTC行为是否违法?

外国主体 在境内可经营虚拟币业务吗?

伴随2021年9月24日《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》及《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的出台与施行,飒姐团队在近期接到了诸多币圈、矿圈朋友关于新规内容的法律咨询,为便于了解风险,我们在本文以问答形式梳理了部分焦点问题,以供各位读者参考:

经营虚拟币主体在境外,国内公司仅提供技术服务的模式是否仍然可以持续?

答:不能持续。一直以来,在刑法的世界中,特别是实务领域,由于技术人员在提供技术支持的同时将对违法犯罪的业务模式有所了解,技术中立的概念并不能得到司法机关的支持。

《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条第三款明确指出“对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员,以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务,仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人,依法追究有关责任。”此条款与飒姐团队之前的观点相印证。未来,由于这一模式被该条款指出,并纳入执法人员的视野,该模式的法律风险将进一步升高

中国个人是否可以在外国挖矿?

答:《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》的出台目的在于促进我国产业结构优化、推动节能减排、如期实现碳达峰、碳中和目标,而在外国挖矿并不会影响到我国的市场经济秩序、能耗及产业机构。因此,飒姐团队认为,中国个人在外国挖矿不为现行法律法规所禁止。

OTC行为是否违法?

答:OTC指的是以法币购买虚拟货币,或将虚拟货币兑换为法币的行为。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第一条第二款指出:“开展法定货币与虚拟货币兑换业务等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法金融活动。”据此,飒姐团队认为,以OTC为业的个人或公司,其OTC行为属于违法行为,个人偶发的OTC并不违法。


至于是否以OTC为业的判断标准,除公开宣传、收益等条件外,飒姐团队认为频率标准可依照体系解释的思路,参考《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》对于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”之认定:“2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上”。即,2年内OTC超过10次的个人或公司可能会被认定为以OTC为业。

OTC是否构成刑事犯罪?

答:OTC可能构成刑事犯罪,种类有二,一是非法经营罪,二是洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

其一,就非法经营罪而言,前提“违反国家规定”对于法律层级的要求较高,924文件并不足以达到行政法规、法律的标准,但以OTC为业的行为,如虚拟货币被认定为法币,可能会触犯行政法规《支付结算办法》的相关规定,存在构成非法经营罪的可能。

其二,就洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪来说,目前通过虚拟货币转移犯罪所得的个人不在少数,如行为人明知对方特殊身份或资金来源不明,但仍与其进行交易的,行为人可能会构成洗钱类犯罪。

在中国能否继续挖矿?

答:不能,继续挖矿属于行政违法行为。依照《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》“严禁增量、妥处存量”的总体思路,在国内挖矿将属于行政违法行为,一旦被发现,将被相关部门行政处罚,处罚类型包括但不限于罚款、没收矿机、吊销企业营业执照等措施。

未来中国矿企卖矿机、托管矿机的合同效力如何?

答:绝大部分的虚拟货币矿机的用途单一,而挖矿行为又属于行政违法行为,纵使生产行为不被行政处罚,其与之相关的民事合同关系都可能因此而丧失效力。

最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第三十一条的部分规定:“违反规章一般情况下不影响合同效力,但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。” 《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》的出台背景结合了国家宏观政策“节能减排”及“碳达峰、碳中和目标”,可纳入“公序良俗”的范畴。

结合《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”的法律规定,飒姐团队认为,在《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》出台后订立的,合同目的关乎新增挖矿项目的合同,可能会因此被认定为无效。

写在最后

监管与司法都是动态的,以上问答均是飒姐团队根据现行法律法规及司法尺度作出的判断,我们可以提示风险,但做不到完全排除风险,如有法律服务的动态需求,请与飒姐团队或其他法律专业服务者建立合作关系。

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