炒币和区块链行业会否被套上非法经营

火小律:币圈那些事 究竟会否被套上非法经营

近期币圈有一些声音认为,非法经营罪可以套用几乎所有的行为,但也有律师指出非法经营者应用上限制条件极多,那么真实情况究竟如何,曾在检察院工作多年、熟悉币圈实务的火小律为大家解读:

言归正传,最近好多人问“非法经营罪”的理解,随意说点吧。

一些内容会比较专业比较绕,划个重点吧。(1)禁止经营领域能不能定非法经营?(2)如何理解“违反国家规定”?

先说第一点,一直以来,火小律的固有认知都是币圈那些事,想定非法经营太难太难了,例如开个交易所、出口转内销,基本没怎么专注这类资讯。时常也有同行说非法经营风险,都基本置之不理了。不知从何时起,圈内传的愈演愈烈,尤其是9月24日2个通知震荡后,都在说再不跑路来不及了非法经营要一锅端了。当然也有不少同行质疑。

所谓“非法经营罪”,最直白的理解,是一些需要持牌经营的业务,你没有拿到牌照,却还在做。

那么问题来了,如果这项业务本身是被政府禁止的,也就是根本不可能有牌照,你做了,定不定非法经营?一直以来这都是理论实务界颇有争议的话题。有人说,连违规做持牌业务都可以定非法经营,禁止经营领域更是了,必须定。也有人说,既然规定了只针对许可类行业,就不能随意扩大打击范围,不能定。行话就是“刑法的谦抑性”。目前在一二线城市,司法机关的主流观点是第二种,即认为禁止经营领域不应当存在非法经营行为。最直接的例证是2011年《刑修七》修订时把“组织、领导传销活动罪”从原先的“非法经营罪”中分离新设罪名进行处罚。这也是火小律一直以来认为不存在非法经营风险的核心价值来源。

感兴趣的朋友可以搜下网上判例,目前据火小律所知,94以后大中小型交易平台真正以非法经营罪定罪处罚的不超过一只手。基本以区县级法院为主。这说明了很多问题。变相也导致了一些交易所和个人有恃无恐。

当然,还是要多嘴说一句,此处仅仅指正常开设交易所等业务,盘圈等请绕行。另外,OTC、自媒体、技术公司等周边业务还是存在较高的非法经营风险的。

924通知后,业内又开始了新一轮焦虑。坊间更有传闻两高正在制定司法解释,欲将币圈行为以非法经营罪兜底一网打尽。

很多人问过火小律的看法。这里再简单说说。当然具体出不出,静待官方消息。

关于“非法经营罪”的司法解释,少说也有10几个。过往的司法解释,某种程度上说,确实正在将一些面临严重监管压力的禁止经营领域纳入打击范围。例如生产瘦肉精、特殊时期哄抬物价、生产赌博机、经营色情类网站等等……也就是说,在实践中,司法解释具备了一定的“造法”功能。因此,确实不排除在高压监管、币圈假性出海屡禁不止的大背景下,通过司法解释将业内一些行为以非法经营罪进行打击。

再说说第二点,如何理解“违反国家规定”。

有人问,非法经营明确要求是“违反国家规定”,但924通知不属于国家规定,是不是违反了罪刑法定原则?或者说,必须修改上位法,才能进行刑事打击。

看一则案例。这是一起曾经轰动全国的非法经营案——2010年北京地区的头骨买卖案。案情很简单,被告人丁某从国内收购头骨,向境外销售。最终法院以非法经营罪判处丁某有期徒刑8年。

这起案件引发了较大争议,集中在2点。(1)显然头骨是不可能被允许买卖的,属于禁止经营领域,是否能定非法经营罪;(2)当时只有2006年8月卫生部、公安部等9部门公布的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》中规定,“严禁进行尸体买卖,严禁利用尸体进行商业活动”。但上述规定层级较低,属于行政规章,不属于国家规定。而刑法的非法经营罪必须是“违反国家规定”,是否能定罪。

尽管争议很大,北京法院一二审的判决很明确的给出了司法机关的答复。

2011年最高法下发通知,对如何准确理解和适用刑法中“国家规定”进行了说明,明确2点。(1)国家规定的制定主体是全国人大、人大常委、国务院;(2)法律层次是法律和决定、行政法规、规定的行政措施、决定和命令。有些抽象,总之是从严把握,不得将违反地方性法规、部门规章的行为认定为“违反国家规定”。

事实上,实践中不少案件面对辩护律师提出的“违规不违法”,即没有违反国家规定的辩护意见,很不幸,除了可以极少数,基本能没被法院采纳。而我国庞大的行政法律法规和文字表述,也让不少业内人士一头雾水。

回到圈内,924文件虽谈不上国家规定,但按照文件的方向,除却老生常谈的“非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动”,需要重点关注的是“非法经营期货业务”。虚拟货币交易所早几年就引进了很多传统金融的人才和业务模式,而吸金最多的一部分也在于衍生品交易。

10月中旬,期货法草案二审稿修订,正式更名为《期货和衍生品法》。该法重点针对期货交易、衍生品交易、期货合约、期权合约等交易模式,对跨境交易也有明确规定。相信未来正式施行时,对圈内一些业务是否被覆盖的讨论也会有更多论证。而那时是否存在所谓的明确针对币圈的司法解释,已经不那么重要了。

此外,说句题外话,还需要关注的是《反电信网络诈骗法》,目前该法草案也正在征求意见中。虚拟货币作为黑产转移资产的一大途径,早已引起了监管层的关注。而草案的第22条第1款第5项更是明确提及“虚拟货币洗钱”,更是说明监管层打击的决心。将来炒币客必会遭遇更强的银行风控及司法处置,如长时间冻卡等。


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