电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护

观点:论电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护

摘要:鉴于电信网络诈骗的特殊性与惩治困难,侦查机关通过广泛实施冻结措施予以惩治,在客观上受制于账户流水的不可分割性而致使一些违法犯罪活动之外的人受到冻结措施的限制,形成瑕疵被冻结人现象。被冻结人配合容忍冻结措施的法律义务,是立法塑造了以保障侦查权的运行为优先为原则,以恢复和救济被冻结人的财产权为补充的法律价值构造。但对于瑕疵被冻结人而言,其因侦查机关的错误判断而承担容忍义务,在客观上超越了一个合法公民应当承担的社会义务的限度,使得保障侦查权的运行与保护瑕疵被冻结人的权益之间存在张力。瑕疵被冻结人承担容忍义务应当存在一定边界,这可以通过冻结措施是否遵守比例原则予以判断。瑕疵被冻结人现象凸显了我国冻结制度存在的诸多问题,应当通过明确瑕疵被冻结人的法律地位,完善冻结异议制度,以及建立冻结担保制度三个方面来予以完善。

关键词:电信网络诈骗;冻结措施;瑕疵冻结人;冻结异议;冻结担保

文:刘磊律师  来源:《上海政法学院学报(法治论丛)》

一、问题的提出

电信网络诈骗是指不法分子利用电信、互联网等技术,通过发送短信、拨打电话、植入木马等手段,诱骗被害人将资金转入其控制的银行或支付账户的违法犯罪行为。近年来,伴随智能手机、新媒体的普及,电信网络诈骗案件频发,已经成为一种广泛影响公民的合法权益和社会生活的新型犯罪。犯罪分子非法购置银行卡、通讯卡,并借助现代通讯和互联网金融技术,实现了犯罪活动的隐匿性,给国家打击惩治电信网络诈骗增加了难度。

在实践中,公安机关负责侦查电信网络诈骗案件。公安机关在打击惩治电信网络诈骗的过程中,主要通过受害人被骗资金的账户流水走向,来判断嫌疑人,进而冻结银行账户来保存犯罪证据,防止涉案财产转移。然而,受害人账户下游的多层级账户形成了一个复杂、多层级的放射形流水网络,这些账户收款背后是基于合法理由的无关人员,还是诈骗犯罪分子本人或者协助诈骗犯罪分子销赃的罪犯?公安机关在侦查阶段很难判断。公安机关通常根据以下几个因素来判断嫌疑人,进而冻结其银行账户:第一、下游账户距离受害人账户层级远近;第二、下游账户收到赃款时间距离受害人被骗时间长短;第三、下游账户存款金额多少。

以上判断方法必然会导致错误冻结,也就是说,为实现侦破犯罪的目的,一个合法公民在没有参与违法犯罪的情况下存在着因部分账户流水被牵连而导致全部财产受到冻结的可能,在一定程度上承受了财产权益的过度限制或损失。例如,2021年4月,义乌市公安部门发布《致全国各地公安机关的一封信》,使得义乌跨境贸易商户群体的账户冻结现象引起广泛关注:电信网络诈骗案件犯罪团伙与地下钱庄勾结,将诈骗赃款直接变现成货款转给经营户进行洗白,造成大量贸易商户的银行账户被全国各地公安机关冻结。当被冻结人受到冻结措施的限制是存在瑕疵的情况下,如何实现合法权益的保障是法律实践与理论研究亟待回应的现实问题。

目前,我国有关冻结措施的理论研究和制度构建主要关注如何通过冻结措施实现侦查权力的实效性,那么瑕疵被冻结人的权益损失更容易被忽视,因而得不到充分的尊重和保护。瑕疵被冻结人这一概念的提炼,将有助于提高学界和实践对于被冻结人权益的关注,增强冻结措施的公正性,这正是权利保护这一程序法理念在电信网络诈骗侦查冻结程序中的要求。更为重要的是,瑕疵被冻结人广泛存在于各领域侦查冻结过程之中,只是因为电信网络诈骗的特殊性和惩治困难,使得瑕疵被冻结人更为常见。这意味着,通过电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的观察,将进一步反哺整个冻结制度的研究和完善。

二、电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的形成

电信网络诈骗瑕疵被冻结人是指没有参与电信网络诈骗,也没有协助诈骗犯罪分子销赃,但因犯罪分子利用其银行账户或支付账户从事与犯罪有关的活动,因而被侦查机关错误或者不当冻结账户的第三人。一般来说,为了追踪犯罪痕迹,保存犯罪证据,防止犯罪危害的扩大,侦查机关有权对任何具有违法犯罪嫌疑的账户采取冻结措施。但是,如果侦查机关基于错误判断,冻结了没有参与犯罪的第三人的账户;或者被冻结人能够充分证明自己没有参与犯罪,请求侦查机关及时解除冻结措施或者调整冻结资金范围但被拒绝的,这就产生了侦查机关错误冻结和不当冻结的情形,给被冻结人造成了财产权限制和权益损失。无论理论还是实践中,瑕疵被冻结人存在于刑事犯罪侦查冻结的各领域和全过程,其中,尤以电信网络诈骗冻结最为显著。

在刑事诉讼法律规范体系中,与被冻结人相关的概念包括“犯罪嫌疑人”和“被调查对象”,两者虽然与被冻结人相关,但是在范围上无法涵盖被冻结人,在功能上更无法明确和解决瑕疵被冻结人这一问题。具体而言,犯罪嫌疑人是指在公诉案件的侦查阶段和审查起诉阶段被依法刑事追诉的当事人。犯罪嫌疑人这一概念解决的是被公诉的人在尚未被依法宣判有罪之前如何定性的问题,其理论基础是无罪推定原则,避免“罪犯”这一称谓的过度使用。被冻结人不是犯罪嫌疑人,因为冻结这一强制措施所针对的是被冻结人的账户财产而非被冻结人本身,被冻结人账户中存在违法财产的不一定会被追诉。被调查对象则是指因了解案情或掌握线索而被侦查机关采取非强制措施调查核实的社会群众。被调查对象不是刑事案件中的参与人,不具有违法犯罪嫌疑,因而不能成为强制措施的对象。被冻结人也不是被调查对象,因为被冻结人是因强制措施受到财产权限制的案件当事人。具体到瑕疵被冻结人而言,犯罪嫌疑人和被调查人这两个概念都无法凸出瑕疵被冻结人中冻结措施的瑕疵特征,因而无法在权益保护的制度设计和具体机制方面提供支撑。(如下表1)

(一)瑕疵被冻结人的形成渊源

在电信网络诈骗案中,瑕疵被冻结人的形成与电信网络诈骗的治理密不可分。电信网络诈骗的特征造成电信网络诈骗惩治的困难,侦查机关逐渐形成以冻结账户作为主要治理工具的侦查惩治体系。

1.电信网络诈骗的基本特征

电信网络诈骗主要呈现出七大特征:第一,犯罪行为的非物理接触性,犯罪嫌疑人可以借助电信网络工具来实施诈骗,而不需要与受害者进行直接接触;第二,犯罪手段的科技化程度高且更迭速度快,有的犯罪嫌疑人已经开始采取大数据分析手段,通过对非法获取的个人信息的整理、分析,为受害者量身打造具有针对性的骗局;第三,实施犯罪的成本低,犯罪对象的覆盖面大,犯罪分子利用电信网络工具可以在极短时间随机投放数量巨大的诈骗信息;第四,犯罪组织化、专业化程度高,犯罪团伙分工明确,有人负责准备犯罪工具,有人负责提供科技、数据,有人负责组织协调、有人负责沟通欺骗受害人,有人负责资金流水,已经具有产业化倾向;第五,跨地域性,跨国犯罪案件多发;第六,犯罪分子市场巧借社会热点来实施诈骗,例如2020年新冠肺炎期间,就有犯罪团伙以慈善捐赠、物资出售为旗号实施诈骗 ;第七,犯罪团伙的涉案金额较大,但单笔涉案金额却较小,电信网络诈骗需要借助大量的银行或者支付账户进行赃款转移。

2.电信网络诈骗的惩治困难

电信网络诈骗的上述特点,给侦查机关侦破、惩治电信网络诈骗带来了极大困难。从侦查机关的能力来看:首先,侦查取证难度高,由于电信网络诈骗通过科技手段实现了非接触性和隐匿性,侦查成本较高,证据调取和保存的难度较大,获取的证据往往与犯罪行为的关联性弱。其次,侦查力量相对不足,电信网络诈骗案件存在“侦查力量与犯罪势力的失衡”,而侦查案件耗时较长,任务量大,基层公安机关人员配置明显不足。第三,也是最重要的是,追缴赃款难度高,一方面,犯罪分子转移赃款、分赃的速度快、层级多,并且常常借助专业的洗钱团队,转向境外进行洗白;另一方面,受害人发现被骗和报案并不及时,有调查表明,多数受害人是在转账24小时之后才进行报案 。

从近年来电信网络诈骗案件的特征来看:首先,诈骗分子及其团伙长期隐匿海外,给惩治、追捕、追赃等工作带来挑战;其次,犯罪分子利用各种漏洞和渠道非法购买和利用身份证、银行卡、电话卡等作为工具,增加了侦查机关工作的范围和压力;第三,虚拟货币的流行为犯罪分子销赃、洗白提供了便利,由于加密资产无法定位、追踪与冻结,侦查机关只能通过银行账户的流水来调查核实,防止非法资金流通。

3.冻结措施:侦查机关的有力工具

电信网络诈骗行为的最终目的是非法占有受害人的财产,一般是账户资金。犯罪分子为了实现最终目的,需要以银行或者支付账户为工具完成资金转移。资金流动成为侦查机关侦查取证的重点方向。侦查机关一旦发现涉案线索,可以依法对涉案账户采取冻结措施,一方面可以封禁涉案资金的流动,防止犯罪分子转移资金;另一方面可以封存账户信息,为侦破案件查明线索,保存证据。也就是说,冻结措施成为侦查机关的有力工具,这也成为当前我国惩治电信网络诈骗的有力手段。近年来,借助冻结措施的功能,侦查机关不断提高着电信网络诈骗惩治的体系化:2016年,多部门联合构建紧急止付和快速冻结机制 ,以提高冻结措施的效率;2020年,多部门联合开展“断卡”行动 ,通过预先消除违法账户来掐断电信网络诈骗的潜在工具,以减弱犯罪分子转移资金的能力,其实质是冻结措施的前置化。

(二)瑕疵被冻结人的构成要素

冻结措施是侦查机关侦破电信网络诈骗犯罪的主要工具,其目的在于查获犯罪线索,保存犯罪证据,防止赃款转移等犯罪结果的扩大。但是,由于前述电信网络诈骗的特点和治理困难,侦查机关极大地受制于案情的复杂性和侦查能力的有限性问题,在个案中所做的侦查措施无法保证完全正确。在实践中,“经常是民警扣押了大量的银行卡,但银行卡的资金流水的性质很难一一查证认定,法院也难以判定银行卡的资金是不是诈骗赃款” 。如果,被冻结人确实没有参与违法犯罪活动,但却被冻结了账户,这就产生了瑕疵被冻结人的保护问题。判断瑕疵被冻结人,需要考虑三个要素:

1.侦查机关采取冻结措施

当个人被侦查机关采取冻结措施成为被冻结人,是瑕疵被冻结人的第一个要素。被冻结人受到冻结措施,可能是由于其特定账户与犯罪活动有关,也可能是侦查机关错误判断其特定账户与犯罪活动有关。因此,侦查机关对涉案账户采取了冻结措施,以便进一步调查确认被冻结人是否参与违法犯罪活动,同时,进一步寻藤摸瓜地收集其他关联性账户的信息,形成一个侦查网链。

2.被冻结人没有参与违法犯罪活动

被冻结人没有参与违法犯罪活动,是瑕疵被冻结人的第二个要素,也是实质要素。被冻结人没有参与违法犯罪活动,却被侦查机关冻结了账户及其资金。根据《刑事诉讼法》第144条的规定,侦查机关可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,有关单位和个人应当配合。也就是说,如果侦查机关认定特定账户涉嫌电信网络诈骗,或者处于侦查需要,可以对特定账户实施冻结措施,被冻结人应当予以配合。这是宪法法律赋予侦查机关的权能,同时也为公民个人尤其是被冻结人,施加了一定程度的容忍义务。

3.冻结措施超过了一般的容忍程度

没有参加违法犯罪活动的被冻结人,具有容忍冻结措施的社会义务。但是,这种社会义务是存在边界的,即冻结措施必须是适当的,不能超过一般的容忍程度,即在电信网络诈骗侦破的某个阶段,冻结措施被查明或证明是错误的;或者冻结的范围过大或没有被及时调整。也就是说,被冻结人明显与违法犯罪活动自始无关,或者被冻结人的账户虽然与违法犯罪活动有关,但因侦查需要只需要冻结部分资金,那么,正常的冻结措施则超过了他们一般容忍的程度,就形成了瑕疵被冻结人。

(三)瑕疵被冻结人的主要分类

根据侦查机关的主观判断是否存在错误,瑕疵被冻结人可以分为错误被冻结人和不当被冻结人。侦查机关对于被冻结人是否违法犯罪的主观判断,是实施冻结措施的前提,侦查机关的错误判断或不当判断代表着瑕疵被冻结人承受了错误或不当的冻结措施。

错误被冻结人是指因侦查机关错误判断其参与违法犯罪活动而被采取冻结措施的第三人。如果被冻结人没有参与犯罪,也没有充分的证据表明其账户涉嫌违法,那么侦查机关所采取的冻结措施是不存在合法性基础的,自始至终都是错误的。这意味着,错误被冻结人承受了因侦查机关违法冻结所导致的损失,是一种超越一般容忍义务的特别牺牲。例如在实践中,电信网络诈骗犯罪分子存在通过银行或支付账户进行的正常民事交易活动,如果侦查机关不加以识别而直接冻结正常交易另一方的账户,这种错误判断则将过度限制另一方的财产权益,构成错误被冻结人的出现。

不当被冻结人是指侦查机关能够基于一定证据证明其特定账户涉嫌违法犯罪活动,但在侦查过程中能够确定不需要继续采取冻结措施或者不需要采取完全范围的冻结措施,却仍然被完全冻结的第三人。侦查机关判断账户涉嫌违法犯罪活动是实施冻结措施的前提。如果在后续侦查过程中,侦查机关发现或者被冻结人提供证据排除了账户涉嫌的可能,那么冻结措施就失去了存在的基础。此外,如果后续发现只需要冻结部分账户资金就能够实现冻结措施的目的,那么超过范围的冻结也就没有必要。冻结措施应当及时解除而没有解除,以及过度范围的冻结,意味着被冻结人承受了超越合理范围的容忍义务。例如在实践中,电信网络诈骗犯罪分子因洗钱手段的失误,错将部分资金分散汇至他人的账户中,错误转移的资金应当被予以冻结。但如果侦查机关直接冻结善意获得汇款一方的全部账户资金,这种不当判断则使得善意获得汇款一方承受了不合理的财产权限制,构成不当被冻结人。

错误被冻结人和不当被冻结人的区分意义在于,侦查机关冻结措施的主观判断的合理程度不同,因此,被冻结人所承受的不合理容忍义务的程度不同。与之相对应,两种被冻结人的权益保障和救济机制也有所不同。

三、瑕疵被冻结人的容忍义务

(一)被冻结人容忍义务的本质

被冻结人的容忍义务是指被冻结人负有容忍和配合侦查机关所作出的冻结措施的法律义务。《刑事诉讼法》第144条规定了有关单位和个人应当配合侦查机关冻结措施的义务。这里的“有关单位和个人”是指被冻结人以及配合实施冻结措施的商业银行、金融机构等单位。“为了公共利益的需要,公民对侦查行为有容忍义务,这是公民要求安宁生活所必须付出的代价。” 容忍义务的本质是立法对侦查权与公民基本权利之间的关系所做的安排。

侦查权是依法搜集证据,揭露和证实犯罪,查获犯罪人,并采取必要的强制措施的权力。侦查权本质上类似于行政权,强调执行及其效率,“即通过收集确实、充分的证据,尽可能将所有的犯罪分子都交付审判,从而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标。”

侦查权的运行指向的是公民的人身、财产等基本权利,侦查权的运行关乎对公民权益的限制和剥夺。尤其是各种强制性措施和特殊侦查措施的运用,更是无可避免地对公民宪法基本权利形成严重干预,一旦滥用势必产生侵犯人权的严重后果。正如萨维尼所说,“警察官署的行动自始蕴藏着侵害民权的危险,而经验告诉我们,警察人员经常不利于关系人,犯下此类侵害民权的错误”。因此,可以说,侦查权的运行和公民基本权利的保护存在着一种天然的张力,需要立法者在构建侦查制度的时候予以考量和平衡。

冻结措施是侦查权的直接体现,是保障刑事程序顺利进行的制度设计。在刑事程序的开端,侦查权的启动具有在一定范围内控制犯罪嫌疑人的人身自由和在一定程度内限制犯罪嫌疑人的财产自由的权能,以防止犯罪嫌疑人逃匿和转移赃款。冻结措施是一种暂时性强制措施,冻结措施的法律效果是被冻结财产的使用权和处分权被暂时限制,被冻结人无法通过使用、处分被冻结财产来获取利益。

被冻结人具有对冻结措施的容忍义务,本质上意味着立法者在保障侦查权的运行与保护公民基本权利这两种价值追求中,将保障侦查权的运行放在更为优先的位置,也就是将侦查权所代表的公共利益放在优先位置,在保障公共利益的基础上为保护公民的基本权利提供相应补充机制。

为了避免侦查权滥用优先地位,有关侦查制度的理论和建构都极为强调对侦查权的法律控制。一方面,强调严格规范侦查权运行的程序;另一方面,强调侦查权的暂时性和程序性,即冻结措施等侦查活动对公民权利的限制是暂时性的,被限制的权利可以通过后续的司法程序或法院的最终裁判予以恢复。

因此,为了平衡侦查权与公民基本权利的张力,“冻结措施——容忍义务”的制度设计形成了以保障侦查权的运行为优先为原则,以恢复和救济被冻结人的财产权为补充的法律价值构造。“冻结措施——容忍义务——恢复性保护”这一构造是一个整体,一旦有所分割,必将造成冻结措施的异化扩张现象,带来侦查权过度干预公民生活的问题。

(二)瑕疵被冻结人容忍义务的特殊性

对于一般被冻结人而言,“冻结措施——容忍义务——恢复性保护”的制度设计是一种以维护公益为优先而以保护私益为补充的价值构造。当后续司法程序中恢复和救济被冻结人财产权的法律机制能够正常运转,那么一般被冻结人就可以得到补充性保护。补充性保护一般是解除财产权被冻结状态的恢复性保护,使被冻结人的财产权益恢复至被冻结前的状态。由于在客观上存在违法犯罪的嫌疑,一般被冻结人因冻结措施所遭受的损失在一定程度上归因于自身过错,因而不能得到法律的完全保护。

但是,对于瑕疵被冻结人而言,这一制度设计和价值构造所提供的恢复性保护是不充分的。瑕疵被冻结人在客观上没有参与违法犯罪活动,那么其容忍冻结措施所遭受的损失应当归因于侦查机关的主观判断,应当受到法律的充分保护。更重要的是,瑕疵被冻结人因侦查机关的错误判断而承担容忍义务,在客观上超越了一个合法公民应当承担的社会义务的限度。相对于一般被冻结人,瑕疵被冻结人在法律保护上具有更加迫切的需要。

瑕疵被冻结人容忍义务的特殊性就在于,仅仅恢复瑕疵被冻结人原有的财产权状态仍然会使其遭受不当的损失。这意味着,在后续司法程序中应当存在一种审查机制来判断冻结措施的实施是否合法和正当,为瑕疵被冻结人提供更加充分的财产权保护。换句话说,瑕疵被冻结人的容忍义务是存在边界的,侦查机关实施的冻结措施应当有所限制。

(三)瑕疵被冻结人容忍义务的边界

容忍义务的边界是为了保护瑕疵被冻结人而对侦查权的行使加以限制。具体而言,在目前法律规范和程序机制不尽完善的情况下,侦查权的行使应当保持一定的谦抑态度,以避免对瑕疵被冻结人造成不必要的财产权益损失。这是刑事诉讼过程中涉案财物的处理问题,关乎着宪法所重视的公民财产权保护问题。近年来,不断有学者呼吁在刑法立法和刑事司法中适用比例原则来防止刑事制度的滥用。  更有学者针对如何使用比例原则来规范侦查行为进行了理论上的系统构建。

由于冻结措施涉及国家权力与公民基本权利之间的平衡,可以基于比例原则来判断冻结措施的实质合法性问题,即冻结措施在满足形式合法性的前提下,是否过度限制了瑕疵被冻结人的财产权益。通说认为,比例原则由妥当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则组成,是在公共利益和个人利益之间实现平衡的一种正义理念和公法理论。

1.冻结措施是否具有妥当性

妥当性原则,要求国家权力所采用的手段必须有助于目的的实现,同时,国家权力所追求的目的应当是正当的。具体而言,侦查机关实施冻结措施的目的是为了查获犯罪线索,保存犯罪证据,防止赃款转移等犯罪结果的扩大,而冻结措施的实施在客观上应当有助于该目的的实现。如果冻结措施在客观上无助于侦查职能的实现,那么,冻结措施就是多余的,就会给瑕疵被冻结人造成无意义的限制。这要求侦查机关实施冻结措施时应当具有充分的证据来证实冻结措施的目的和客观性。

2.冻结措施是否具有必要性

必要性原则,要求国家权力在同等有效地达成目的的手段中,应选择对公民权益干涉最小的手段。具体而言,侦查机关实施冻结措施,应当是在实现侦查职能和目的的手段中,对瑕疵被冻结人权益的干涉和影响最小的一种方式。也就是说,如果侦查机关可以通过其他干涉更小的方式来实现职能,就不应当通过冻结措施来实现。否则,冻结措施就是没有必要的,瑕疵被冻结人就承受了不必要的损失。

3.冻结措施是否具有均衡性

均衡性原则,即国家权力所采取的手段与其所达到的目的之间必须符合一定的比例,这要求国家公权力的行使对公民权利所造成的损害要小于其欲实现的社会公共利益。具体而言,侦查机关在实施冻结措施中所维护的公共利益与冻结措施对瑕疵被冻结人财产权益的损害,不能超过一定的限度。如果侦查机关只需要冻结一部分或者一段时间,那么过多范围和过长时间的冻结就超越了均衡的比例,瑕疵被冻结人就会承受不合比例的限制。

综上所述,比例原则作为判断瑕疵被冻结人容忍义务边界的标准,是对侦查权的行使是否在公共利益和个人利益之间形成合理的平衡来判断的。这是侦查措施作为法律制度的本质目的。客观而言,比例原则的判断标准是在冻结措施实施之后的审查标准,是后续司法程序中为被冻结人申请以及有权机关审查冻结措施可以采取的审查标准。但是,后续司法程序中的审查不免容易陷入审查机关裁量期限滞后的阻碍,这意味着,在审查标准之外,在侦查过程中建构更多实质性的权利保护制度和途径仍是极为必要的。

四、电信网络诈骗瑕疵被冻结人的权利保障

近年来,电信网络诈骗犯罪活动,呈现出“蔓延病毒化”的状况,案件数量年平均涨幅约34%左右。由于电信网络诈骗的复杂性和惩治困难,冻结措施被广泛地运用于“云剑-2020”“断卡”“长城2号”等专项行动之中。惩治电信网络诈骗的同时,应当进一步关注瑕疵被冻结人的权利保障问题,完善我国的侦查冻结制度,以期实现维护公共利益和保护私人利益的平衡。侦查措施与公民受宪法法律保护的基本权利密切相关,应当严格依法规范实施。案外人财产权的保护不仅仅体现在执行程序中其财产可能会被纳入执行的范围,还可能表现为在执行财产不足以清偿时,案外人享有的优先权得不到保障,或案外人善意取得了被列入执行范围的财产等。但是,既有法律所提供的保护是以一般被冻结人为考量的,在保护瑕疵被冻结人方面存在一些问题,应当进一步完善。

(一)实定法的保障途径

从司法程序的过程来看,实定法对于被冻结人的保护主要存在三种途径:在侦查冻结措施的实施之际,立法为规范侦查权的行使,禁止重复冻结;在冻结状态中,对于与案件无关的被冻结财产,侦查机关应当主动解除冻结,被冻结人也可以申诉解除冻结;在司法程序最终端,受到损失的被冻结人可以申请国家赔偿。

1.禁止重复冻结

《刑事诉讼法》第144条第2款规定了禁止重复冻结原则,禁止两个以上的侦查机关同时针对同一被冻结人的同一财产实施冻结措施。禁止重复冻结原则是对侦查权和冻结措施的直接限制。冻结是一种暂时性的财产权限制,如果同一财产同时受到多个冻结措施的限制,那么这相当于该财产在司法程序终结前已经被变相处分。如果最终冻结措施应当予以解除,那么多个冻结措施解除在程序方面的复杂和时间方面的冗长,必然给被冻结人造成过度的损害。

2.适当冻结

《刑事诉讼法》没有明确规定适当冻结原则,但在《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》中已经有所体现。该《规定》从两个方面明确了适当冻结原则的内涵和机制:(1)该《规定》第3条规定,不得冻结与案件无关的财物;(2)该《规定》第27条规定,不得超出涉案金额范围冻结款项。

3.冻结解除

如前所述,冻结是一种暂时性的财产权限制,将会受到后续司法程序的评价和调整。如果冻结措施适用的条件已经消失,那么冻结措施应当予以解除。冻结措施的解除分为两种情形:(1)《刑事诉讼法》第145条规定的主动解除,即在司法程序中查明被冻结财产与案件无关,应当在三日内予以解除;(2)《刑事诉讼法》第117条规定的申诉解除,即被冻结人及利害关系人对于侦查机关应当解除冻结措施而没有解除的,可以向该机关进行申诉。

4.国家赔偿

被冻结人针对冻结措施申请国家赔偿,存在两种情形:(1)《国家赔偿法》第4条和第18条规定的国家有关机关及其工作人员违法实施冻结措施的;(2)《国家赔偿法》第36条规定的冻结措施或者解除冻结措施造成被冻结财产损失的。这两种情形都是针对违法冻结造成财产损害的情形。

(二)既有保障存在的机制问题

1.(解除)冻结的裁量问题

《刑事诉讼法》规定侦查机关实施冻结措施的条件是“根据侦查犯罪的需要”,解除冻结措施的条件是“经查明与案件无关的”。实质上,立法通过这些不确定法律概念赋予侦查机关以实施和解除冻结措施的自主裁量权。一方面,对于侦查机关而言,打击电信网络诈骗活动的国家职能自然优先于避免过度干预公民财产权益的注意事项,侦查机关更倾向于主动发挥冻结措施在惩治电信网络诈骗中的功能。另一方面,虽然被冻结人确实与财产案件无关,但如果犯罪嫌疑人最终被确定为犯罪分子,解除冻结不排除被冻结人转移财产的可能,电信网络诈骗被害人便得不到充分救济。因此,实践中,对于条件成立的解除冻结,侦查机关一般持以保守态度,而具体的部门负责人与办案人员也不敢承担责任,不会轻易解除冻结,以免造成犯罪危害后果的扩大。侦查机关在实施冻结措施的积极性和解除冻结的保守性态度,意味着电信网络诈骗瑕疵被冻结人很难通过申诉解除来维护自身权益,除非,存在一种机制来打消侦查机关的顾虑。

2.冻结程序的参与问题

“刑事执法告知程序在规范刑事侦查诉讼活动、保护公民合法权益的同时,也加强了对人权的保障,从而促进了社会主义法制的健全和完善”。但是,刑事执法告知程序对于冻结措施的规范存在着空白。从《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律规范来看,冻结程序的设定片面强调冻结措施的效率,忽视了被冻结人的程序参与权。这主要表现为两个方面:其一,立法规定了被冻结人配合的容忍义务,却没有规定侦查机关告知被冻结人实施冻结措施决定及其依据的程序规则。其二,《刑事诉讼法》第117条规定了申诉解除,但其内容是从监督和追究应当解除而不解除的机关及其工作人员的责任出发,而不是明确赋予被冻结人明确参与冻结程序并针对冻结措施发表意见和辩论的权利。“我国传统观念有重惩罚轻保护之倾向,刑事诉讼案外人财产权的保护未能引起充分重视。在立法上体现为没有充分赋予案外人程序参与权,案外人财产权益受损的救济渠道不畅”。目前,冻结程序排除了被冻结人的参与性,就更不必谈冻结程序中的对等性问题,这明显有违程序正义这一现代法治理念,不利于冻结措施内容的客观合理,也不利于被冻结人真诚接受和信服冻结措施乃至国家法律制度的权威性。

3.补偿制度的缺失问题

一般认为,国家责任主要由国家赔偿责任和国家补偿责任构成,其中,国家赔偿责任是针对职权行为违法所造成的损害,国家补偿则是针对职权行为合法但造成的损害 。受国家主义倾向的影响,一方面,如果侦查机关实施合法冻结,即侦查机关对其认为的涉案财产实施冻结措施而给被冻结人带来损害的,是否应当予以适当补偿,立法处于空白状态;另一方面,如何判断侦查机关对于涉案财产的认定是否正确,被冻结人也较难挑战。因此,瑕疵被冻结人出现的几率大大增加。不同于一般被冻结人,瑕疵被冻结人承担的容忍义务明显超越一般容忍的程度,如果没有获得补偿的途径,将有违实质正义。

4.赔偿标准的片面问题

根据《国家赔偿法》的规定,(解除)冻结的损害赔偿以恢复原状为原则,不能恢复原状的,按照损害程度支付赔偿金,并支付同期银行利息。这种赔偿标准明显是以查封、扣押为中心而进行的制度设计,而不适应于以货币类财产为对象的冻结,因为被冻结的货币类财产基本不存在灭失或者损失的可能。换句话说,如果冻结措施确有错误,只要返还被冻结的货币类财产即可,那就不存在赔偿的空间了,因为同期银行利息属于被冻结财产的孳息,而非一种额外的赔偿或补偿。对于瑕疵被冻结人而言,一方面没有参加违法犯罪活动受到了财产权限制却得不到赔偿;另一方面,货币类财产的真正价值在于流通,财产权限制对货币类财产的间接增益造成了极大阻碍,这就更加暴露了赔偿标准的片面性与补偿制度缺失的问题。

(三)完善我国冻结制度的建议

1.明确瑕疵被冻结人的地位

长期以来,我国刑事诉讼制度受到国家主义的影响,司法制度的构建体现出“以国家权力为核心”的色彩 。在惩治犯罪和保护人权的价值追求中,立法、执法和司法总是将惩治犯罪作为更为优先的价值选择。但在现代法治国家,国家权力和法律制度的权威性需要借助于公民的认同,“如果政府不认真地对待权利,那么它也不能够认真地对待法律”。被冻结人的法律地位和权益保护需要通过立法予以系统性强化,这既是国家立法和刑事诉讼的根本目的之一,也同样是完善法律和改革制度的途径。

由于一般被冻结人与瑕疵被冻结人的不同,适用同样的“冻结措施——容忍义务——恢复性保护”显失公平。因此,应当通过法律修正案的方式,明确瑕疵被冻结人的地位,并在区分一般被冻结人和瑕疵被冻结人的基础上,重新构建冻结制度的程序机制。但值得注意的是,对冻结制度进行系统性法律修改是具有难度,因此,通过立法明确瑕疵被冻结人的地位还有很长的路要走,在这个过程中,可以通过完善冻结制度的程序机制来逐步实现。

2.完善冻结异议制度

完善我国冻结制度的首要问题,是尊重和保护被冻结人的程序性权利。本文建议,《刑事诉讼法》应当通过修正案的方式,明确规定冻结异议制度:(1)侦查机关实施冻结措施,应当向被冻结人告知冻结措施的决定、内容和依据,并告知被冻结人可以在冻结措施的一个月内向实施冻结措施的侦查机关提出异议;(2)针对被冻结人提出的异议,侦查机关应当在一周内予以调查,被冻结人异议成立的,应当解除或者调整冻结措施,异议不成立的,应当告知被冻结人驳回异议的原因;(3)被冻结人可以在异议被驳回的一个月内向上一级侦查机关提起申诉。

冻结异议制度具有实体性和程序性的双重意义。在实体上,被冻结人可以直接针对冻结措施提出异议,通过事实和证据来挑战冻结措施的合法性和合理性。在程序上,被冻结人实质性地参与了冻结程序,对等性地与侦查机关进行了辩论,被冻结人发表意见的权利得到了尊重,也有利于增加公民对司法公正和国家法律的信服。

由于冻结措施广泛应用于电信网络诈骗的惩治之中,完善冻结异议制度,保障电信网络诈骗被冻结人及时获知冻结信息,提出证据与侦查机关沟通,有助于提高冻结措施的合法性、合理性和正确性,避免和减少瑕疵被冻结人的产生。

3.建立冻结担保制度

侦查机关实施冻结措施的判断是,被冻结财产属于涉案财物,在后续依法审判后存在被用来返还被害人和收缴国库的可能性,因此应当限制涉案财产的处分和流通。对于被冻结人而言,由于被冻结财产主要是货币类财产,冻结所带来的影响不仅仅是财产权的暂时性限制,而且包括被冻结财产因被限制而无法在流通中实现最大价值的间接损失。除了现有国家赔偿和补偿标准的问题之外,还有间接损失难以估价的问题,瑕疵被冻结人无法就间接损失获得赔偿或补偿,因此,需要一种既能保证涉案财物实现完全追缴又能保护被冻结人通过交易活动实现价值最大化的机制。

本文认为,应当引入民事诉讼中保全担保的理念和机制,建立冻结担保制度。刑事诉讼中的冻结措施与民事诉讼中的保全措施具有相似的目的和功能。在目的方面,它们都以防止最终判决无法执行或者损害结果扩大为出发点;在功能方面,它们在客观上都对财产权进行了暂时性限制的效果。在民事诉讼中,“保全担保的主要目的在于为防止被申请人因被错误裁定保全而遭受损失的救济。” 刑事诉讼程序应当借鉴保全担保的理念,建立冻结保全担保制度,允许被冻结人在提供与被冻结财产数额同等的担保的情况下申请调整或者解除冻结。建立冻结担保制度,既能实现被冻结财产在充分流通中追求最大价值,又能防止因调整或解除冻结出错而带来的风险。

建立冻结担保制度对于电信网络诈骗瑕疵被冻结人的保护具有重要现实意义。在既有立法和冻结制度很难进行系统性改变的情况下,探索实施冻结担保制度,是保护瑕疵被冻结人的重要途径。相对于一般被冻结人,瑕疵被冻结人承受财产权限制明显超越了一般容忍程度,允许被冻结人在提供担保的情况下申请调整或解除冻结,能够在保障侦查权的有效运行,保护刑事被害人的权益救济与促进瑕疵被冻结人财产权益最大化的追求之间实现适当的平衡。

结语

电信网络诈骗中的瑕疵被冻结人不仅不是罪犯或者相关责任人,反而是因电信网络诈骗的受害者。侦查机关依法实施冻结措施,应当注重加强对瑕疵被冻结人的尊重和保护,公民的财产自由与同人身自由皆属自由的应有之义,不可重人身自由而轻财产自由。因此,在打击治理电信网络诈骗犯罪中,保障侦查权的运行与保护瑕疵被冻结人的权益这两者之间是并行不悖的。本文认为,应当通过立法明确瑕疵被冻结人的法律地位,完善侦查冻结程序,同时设置权利损害后的救济路径,保护瑕疵被冻结人的知情权与申诉权,实现保障侦查权的运行与保护瑕疵被冻结人权益之间的有机统一。

注:

1.陈一良:《义乌外贸“冻卡”冲击波》,《中国经济周刊》2021年第8期。

2.李建军、熊俊:《涉疫情类电信网络诈骗犯罪案件侦查对策研究》,《江西警察学院学报》2020年第5期。

3.方康澜:《基层公安机关打击电信网络诈骗犯罪的困境与出路——以H省C县调研情况为样本》,《湖北警官学院学报》2020年第12期。

4.马忠红:《以电信诈骗为代表的新型网络犯罪侦查难点及对策研究——基于W省的调研情况》,《中国人民公安大学学报》2018年第3期。

5.詹建红、张威:《我国侦查权的程序性控制》,《法学研究》2015年第3期。

6.陈永生:《论侦查权的性质与特征》,《法制与社会发展》2003年第2期。

7.林钰雄:《检察官论》,法律出版社2008年版,第7页。

8.陈卫东、李奋飞:《论侦查权的司法控制》,《政法论坛》2000年第6期。

9.陈卫东:《涉案财产处置程序的完善——以审前程序为视角的分析》,《法学杂志》2020第3期。

10.姜涛:《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,《法律科学》2013年第1期。

11.马婷婷:《侦查比例原则研究》,西南政法大学2019年博士毕业论文,第1页。

12.蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第38-41页。

13.魏蔚:《两会云采访|一个电话套取几十万?全国人大代表冯琪雅建议人工智能治理电信诈骗》,载大河网:https://www.henandaily.cn/content/2021/0307/284763.html,最后访问时间2021年3月15日。

14.卞建林:《论公安刑事执法规范化》,《东方法学》2019年第4期。

15.袁忠民:《公安刑事执法告知程序探讨》,《政法论坛》2003年第1期。

16.纪格非:《刑事涉案财物处置程序中的案外人权利保护》,《法学杂志》2020年第4期。

17.陈瑞华:《程序正义论——从刑事审判角度的分析》,《中外法学》1997年第2期。

18.汉斯•J.沃尔夫、奥托•巴霍夫、罗尔夫•施托贝尔:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2014年第344页。

19.吕世伦、贺小荣:《国家主义的衰微与中国法制现代化》,《法律科学》1999年第3期。

20.[美]罗纳德•德沃金:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社1998年版,第270页。

21.赵丽琴:《诉讼保全担保法律问题析议——兼评北京市高院与江苏省高院保全担保模式》,《社科纵横》2018年第11期。

本文作者:刘磊

经济法学硕士,北京盈科(上海)律师事务所执业律师,盈科上海“新十年.新青年”先进典型,甘肃政法大学人工智能法治研究院研究员。

实务:刘律师代理涉数字货币民刑事案件近百件,专注于数字货币、区块链等新经济领域法律合规。

学术:刘律师已发表学术论文2篇,分别发表于《上海政法学院学报》、《社会科学动态》,其中一篇荣获“广西省法学会一等奖”;在中央级报纸——《民主与法治报》发表论文两篇;在公众号发表文章50余篇;编写《数字货币与法》一书(已交稿)。

刘律师曾受邀为“甘肃省律协青年领军人才”做讲座;受邀参加“首届数字金融法治论坛”做发言;受邀为海南省司法厅主办的“涉外法律服务律师人才培养班”做讲座;受邀为甘肃政法大学做主题演讲。

24小时热点

ibox数藏平台暴雷!彻底的凉凉了!

因为NFT的爆火,连着NFT相关平台也是热度高涨,可是越是爆 ... 置顶

47651

Web3堆栈概述

在Alchemy,我们将Web3定义为基于区块链技术的去中心 ...

712

摩点

苹果公司CEO库克反对建立苹果加密货币

政策新闻  1. 日本加密货币商业协会发布“关于 ...

15194

区块链定义

“iBox” 数藏平台是违法违规的金融活动

NFT可以看作是元宇宙的其中一种应用,我们可以把数字藏品看成 ...

1123

区块链查询

LUNA崩盘 远离币圈就是远离风险

LUNA崩盘了,连续多日天天暴跌90%以上。针对这个事情,郭 ...

1794

红洞数藏

虚拟数字人行业存在的法律风险

在元宇宙热潮当下,世人皆知是尼尔·斯蒂芬森在自己的小说《雪崩 ...

665

雪崩科技

iBox风靡未成年遭主动叫停

近日,区块链网接到爆料称数字藏品平台iBox链盒在00后未成 ...

549

区块链投资平台

Web3在解决什么问题

每个时代都会有些随风而起的新词儿,但大部分都会随风消散,只有 ...

588

中国民族文化数字文库

7件大事回顾加密史上最疯狂一周

经历了连续暴跌,死亡螺旋,Terra 复兴计划被提上日程,众 ...

737

云岫数字藏品

当下加密市场走势的几种可能性

在昨天的文章中,我和大家分享了我认为会影响接下来行情走势的两 ...

1132

Rarible铸造NFT

朝鲜黑客从DeFi中吸走8.4亿美元

区块链数据分析机构Chainalysis的最新报告显示,20 ...

697

七级宇宙

热点专题

新华社:披“区块链”外衣炒作数字货币值得警惕

新华社天津11月18日电题:一些人借区块链之名炒作行骗值得警 ... 置顶

30423

2021年打假总结:存活近3年 疯狂的“传销币”GEC是怎么苟延残喘至今?

币圈从来不缺乏资金盘或是传销币,但多数都不长久,一夜之间项目 ...

2732524

区块链的作用

2021年打假总结:Pi Network项目的传销性质

曾经,号称“走路就能赚钱”拥有大量用户和广泛影响的国内APP ...

1696258

区块链的作用

柴犬币SHIB来了

受狗狗币启发,柴犬币(SHIB)近两天被创造出来。

1165983

比特

非常硬核的LP流动性挖矿的核算

2021年1月19日20:00MDX正式上线交易挖矿和流动性 ...

1016717

币安

什么是去中心化交易所(DEX)?

去中心化交易所是一个基于区块链的交易所,它不将用户资金和个人 ...

1009811

bitFlyer交易所

骗走了中国人5000亿MBI集团的“易物币”长什么样的

人性终究还是舍弃不掉自己贪婪的一面! 今年10月 ...

761210

区块链的特点是什么

在Mdex上挖矿教程

Mdex是火币生态链上的去中心化交易所,Mdex挖矿于1月1 ...

719685

大都会资本

国家区块链相关政策汇总

据零壹智库不完全统计,截至2019年12月,国家层面共计出台 ...

604665

区块链是什么

最近央行提出的DC/EP是什么?

2019年8月10日,央行结算司副司长穆长春发表演讲,介绍了 ...

602578

网络资源

PlusToken正式跑路 你该怎么办?

今天中午,一则消息刷遍了币圈,但是伴随着消息一起传播的,是更 ...

549756

淘派数字藏品