APP下载 ICO即Initial Coin Offering，在94公告中将其定义为“首次代币发行”，本文题目中提及的项目方ICO可以做扩大理解，包括代币发行、代币融资等行为，也包含部分NFT、GAMEFI、元宇宙等项目方的变相ICO行为，更包括所谓的IEO、IMO、IFO等花样变种。
之前的系列文章，已经把ICO的行为模式和典型场景进行了介绍，在此不再赘述，如果不了解的可以翻看之前的文章。下面重点就ICO行为涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护要点作简要介绍。
2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“新的非法集资司法解释”），大大提高了ico涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护难度，该解释第二条规定：“第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚……（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的……”，也就是说，将虚拟币交易的行为模式纳入非法集资范畴，以司法解释的形式确认了虚拟数字货币属于非法集资犯罪规制范围，进而确认了虚拟数字货币属于刑法意义上的“资金”。
新的非法集资司法解释的出台，让涉币非吸案件几乎没有无罪辩护的空间，这绝不是危言耸听。这是刘扬律师近期办理多起类似案件后，在和公检法机关沟通交流过程中的直观体会，这都是实打实的一线实务经验，而不是引用一系列所谓的刑法理论、司法解释的纸上谈兵。目前手里在办的就有三起案件，其中一起集资诈骗案件检察院以非法吸收公众存款罪提起公诉；一起非法吸收公众存款案件认定从犯从而实现和帮信、非信等轻罪等同的刑期；一起非法经营罪刑拘、非法吸收公众存款罪批捕的案件也有希望争取轻缓判决。
实际上，关于ico涉嫌非法吸收公众存款罪，即便是新的非法集资司法解释将虚拟币交易纳入其中，刘扬律师认为仍应当根据ico的行为模式有所区分。众所周知，一个ico行为，应当至少包含两个环节，一个是募资，一个是发币。刘扬律师认为，如果ico募资行为符合非法吸收公众存款罪的“四性”，即非法性、公开性、利诱性、社会性，以非法吸收公众存款罪规制并不妥。但从发币行为来看，如果是利用二级市场交易盈利，实质上并不符合非法吸收公众存款罪的客观要件，“吸收”一词的本意也无法涵盖交易行为，如果认为通过二级市场交易获利属于非吸，属于典型的扩大解释。实践当中，项目方ico发币环节中，通常有一部分币作为项目自留，虽然严格规定了锁仓周期、抛盘规则等，但最终仍是通过二级市场抛售套利，这种情况实质上是通过对敲的方式实现套利，勉强可以解释为“吸收”的行为方式之一。当然，还有很多赚一波就跑的“貔貅盘”，即被害人的虚拟数字货币只能够向交易所充值，不能够从交易所向外提币，被害人处于“充值即亏损”的状态，这种行为模式应当以集资诈骗罪予以规制，在上游犯罪无法查实的情况下，以非法吸收公众存款罪追究从犯刑事责任，能够实现罪责刑相适应。
根据新的非法集资司法解释第一条之规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，也就是常说的“四性”。针对项目方ico的行为进行分析和论证不符合“四性”，是涉币非吸案件辩护的重中之重。
一、关于公开性
涉及ico，项目方通常都有自己的宣发团队，而有的项目宣发团队实质上就是拉微信群，搞所谓的社区cx，这就符合了非吸犯罪的公开性特点，但有的项目方在一级市场募资时，主要是靠自有资金和机构投资，没有进行公开宣传，则不符合“公开性”的特点。从二级市场来看，有的项目方通过推特、tg等国外软件进行宣推，并刻意避免中文区推广，在此情况下，被害人参与项目需要“翻墙”，并具有较高的交流门槛，能否符合“公开性”的特点存在争议，但实践中，办案机关基本会认定具有一定的公开性，因此只能从共同犯罪责任切割的角度进行辩护，需具体问题具体分析。
二、关于利诱性
辩护人认为，利诱性是涉币非吸案件辩护的关键点，具体来说：一是币本位收益决定了缺乏利诱性基础。币圈的特点和特性决定了，所有的收益，无论是动态收益，还是静态收益，都是以币本位为计算方式的，并不是以法币本位计算。动态收益，指的是产出虚拟数字货币的收益，众所周知虚拟数字货币本身价格就具有极强的波动性，假设收益是5%，只是说币的数量在收益上是5%，但因为价格的下跌，该收益极有可能是负数，因此，币圈的收益实质上是不固定，其不等同于p2p等互联网金融项目，因为p2p的收益是按照法币本位计算，也就是按照人民币计算，比如说收益5%，指的是人民币的收益5%，基于人民币的稳定性，这是个固定的数值，可以称之为利诱性，但虚拟数字货币的币本位计算方式，刘扬律师认为并不构成利诱性。二是项目白皮书的风险披露内容。项目方白皮书通常所示，成本和收益均非固定数值，因此从白皮书内容来看，对该项目的风险进行了详细的说明，告知了用户参与其中的风险。在风险披露和风险管理部分，通常对虚拟币收益可能会暂时或永久停止进行了说明，比如产生挖矿能力的财产遭受损害或损失、我方无法执行我方的合同权利、算力提升导致挖矿难度提高、项目dApp遭受攻击等等。三是关于apy的理解。虚拟数字货币项目的收益，通常用apy表示，该apy并非是年化收益，这是是否构成利诱性的重点，因为APY是动态指标，其有可能根据行情变化成为负数。APY即Annual percentage yields，其含义存款年收益（请注意不是利率），与之相对的是APR 即 annual percentage rates是存款年利率，也就是说APR是利率，可以视为利诱性，但APY是具体收益数，而该收益数并不一定是正数，即并不一定保证收益。
同时，刘扬律师认为，在认定利诱性时应当结合参与人的情况加以综合考量，本案中，参与ico项目的人，起码具备如下条件，一是具有较长时间的虚拟数字货币炒作经验的人，二是能够熟练使用虚拟数字货币钱包进入dapp的人，三是该人群对于虚拟数字货币的涨跌、APY的变化充分了解的人，因此项目白皮书、宣传材料、官网内容等，都不能让特定参与人产生错误认识，误以为保本付息或给付回报，因此不应当认定项目具有利诱性。
需要重点说明的是，很多项目方在宣发过程中，通过微信群拉人头，宣传高额收益，即便白皮书写的再漂亮，风险预警再到位，在实践中仍会处于“辩无可辩”的不利处境，检法机关可以依据微信群宣传内容直接认定项目方的行为具有利诱性，不再赘述。
三、关于社会性
如果是针对一级市场募资行为，应当对是否具有社会性进行重点辩护，比如有的项目，都是机构投资，不存在散户投资的情况，不能认为具有社会性。但如果评判二级市场行为，因为面向社会公众进行交易，没有辩护空间。刘扬律师曾在具体案件中尝试提及“虚拟数字货币参与人，始终在小部分币圈爱好者的范围之内，其并没有向一般社会公众扩散，故不应当认为该项目具有社会性”的观点，自觉没有道理，也并未被司法机关采纳。
有一种观点认为数字货币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，不能将其视为刑法意义上的“公私财物”，否则超出了司法解释的权限，将违法所得为数字货币的犯罪行为定性为诈骗罪，有违罪刑法定原则。实质上该种说法在当前涉币刑事辩护中已经没有任何意义，当事人也不应再以该理由自欺欺人。
针对项目方ico涉嫌非法吸收公众存款罪，刘扬律师总结了如上辩点，供大家参考，虽然不一定能实现无罪辩护，但已经将可能的辩点总结的比较全面了，除非是没有道理的“强行辩护”。如果实现轻缓的结果，也算是为当事人争取了合法权益，毕竟在币圈严打的当下，很多当事人被所谓的“有关系”的人蒙骗，“无罪”心气很足，但随着案件进程的推进，最终还是要综合考量自身利益的。
那些年，刘扬律师做过的币圈案件：
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